Bu yazıda "mufârakâî " denen evliliğin sona ermesinin değişik şekilleri, "talâk" denen boşama ve hükümleri ile bunlardan doğan sonuçlar incelenecektir.
GENEL BİR BAKIŞ
Evlilik kurulurken prensip itibariyle bir ömür boyu devam edecek bir hukukî beraberlik olarak kabul edildiği için bu birlikteliğin, ölüm dışında bir sebeple sona ermesi pek düşünülmez. Toplumdaki genel anlayışa göre eşler arasındaki bu hukukî münasebet, daha onlar hayatta iken ortadan kalkmamalıdır. Bu beraberlikte eşler kadar toplumun da büyük yararı vardır. Çünkü toplumun en küçük birliğinin dağılması, onun dirlik ve düzenini de yakından etkileyecektir.
Diğer taraftan bir huzur ve mutluluk ikliminde yaşansın diye kurulan evlilik bağı, bazı sebepler dolayısıyla bu ortamı oluşturmayabüir. Hatta daha da ileri boyutta evliliğin devamı bazan üzüntü, sıkıntı ve işkence anlamına da gelebilir. Böyle bir durumda da evliliğin sona erdirilmesi ihtimali düşünülebilir.
İşte bu iki farklı yaklaşım, tarih boyunca evliliğin sona ermesiyle ilgili olarak farklı düşünceler doğurmuştur. Meselâ X. yüzyıldan itibaren Hristiyan Katolik Kilisesi, "Tanrı'nın birleştirdiği insan ayrılmamalıdır" şeklindeki İncil buyruğundan hareketle hayatta iken evlilik bağının bozulmayacağını kararlaştırmıştır. Bunun karşısında Roma, Cermen ve İbranî hukukları boşanmanın serbest olması görüşünü benimsemiş, günümüz modern hukuk sistemleri de belli sebeplerin mevcudiyetine binaen hakim kararıyla evliliğin sona erdirilebileceğini kabul etmişlerdir.
İslâm hukuku ise bu noktada iki temel yaklaşım sergilemektedir. Öncelikle evlenme akdinin sürekli olmasını arzu edip, sebepsiz yere bozulmasına bazı ağır manevî yaptırımlar getirmekle bu beraberliğin devamını temin etmekte; diğer taraftan da karşılıklı rıza ile veya ileride değinilecek belli sebeplere bağlı olarak ya da gerektiğinde yargı yoluyla sona erebileceğini de kabul etmektedir.
Aşağıda, İslâm hukukunun bu konularla ilgili düzenlemelerine anahatlarıyla yer verilecektir.
I - EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ
Evliliğin sona ermesinde daha çok rastlanılan şekil, kocanın boşaması demek olan talâktır. Bunun yanında muhâla'a ya da huv denen karşılıklı rıza ile boşanma, tefrik denen adlî boşanma, irtidât diye ifade edilen dinden çıkma sonucu meydana gelen boşanma gibi şekiller de bahis mevzuudur. Yerinde görüleceği üzere bu sayılan şekillerin kendi içlerine dahil başka ayrılık sebep ve şekilleri de bulunmaktadır.
Bu noktadan itibaren taraflardan sadece birisinin iradesiyle meydana gelen ayrılığa "boşama", her iki tarafın iradesini gerektiren ayrılıklarla, hakimin ayırmasına "boşanma" diyerek bu şekiller ele alınacaktır.
II - BOŞAMA (Talâk) ve HÜKÜMLERİ
A - TANIMI ve DİNDEKİ YERİ
Bağı çözmek, ayırmak, serbest bırakmak gibi kök anlamları bulunan "talâk" kelimesi, bir hukuk terimi olarak şu anlama gelmektedir. Nikâh akdini çözmek ve kaldırmak amacıyla kullanılan belli sözlerle erkeğin evlilik bağını ortadan kaldırmasıdır.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere talâk terimi, fesih ve tefrikten farklıdır. Zirafesih, kuruluşu sırasında bulunan veya eşlerden birisinin dinden çıkması gibi sonradan meydana gelen bir bozukluk sebebiyle evlilik akdinin iptali demekken; tefrik de hakimin evliliğe son vermesi demektir.
İslâm hukuku kaynakları, Kur'ân ve Sünnet metinlerindeki kullanımdan hareketle, talâk terimi ile sadece erkeğin tek taraflı iradesi ile evliliğe son vermesini kastetmişlerdir.
Az önce de ifade edildiği gibi İslâm, boşamaya baştan yasak koymamış, ama gerekçesiz boşamaya da müeyyideler getirmiştir.
"Boşama iki defadır. Bundan sonra ya iyilikle tutmak ya da güzellikle salıvermek vardır Kadınlara verdiklerinizden bir şey almanız size helal olmaz. Ancak erkek ve kadın, Allah'ın sınırlarında kalıp evlilik haklarını tam olarak yerine getirmekten korkarlarsa bu durum müstesnadır."
"Eğer erkek kadını (üçüncü defa) boşarsa ondan sonra kadın bir başka erkekle evlenmedikçe onu yeniden alması kendisine helal olmaz. Şayet bu kişi de onu boşarsa her ikisi de Allah'ın sınırlarını muhafaza edeceklerine inandıkları takdirde yeniden evlenmelerinde bir sakınca yoktur." ayetleri bir taraftan boşamanın meşruluğunu gösterirken, diğer taraftan da Allah'ın sınırlarına dikkat çekmektedir. Hz. Peygamber de (s.a.s.):
"Meşru olduğu halde Allah nezdinde en sevimsiz olan şey boşamadır" buyurarak boşama yetkisinin uluorta kullanılmasının manevî sorumluluğuna vurgu yapmıştır.
îslâm hukuku, "aslında bir nimet ve saadet vesilesi olduğu halde artık çekilmez bir yük haline gelen evlilik bağını çözmek ve eşlerin anlaşabileceği kimselerle yeni aile yuvaları kurmalarına imkan vermek için talâkı meşru saymış ama onun gerçekte istenen ve sevilen bir husus olmadığını, hatta sırf zevk için yapılan boşamaların Allah'ın lanetini çekeceğini de beyan etmiştir.
B - BOŞAMA SALAHİYETİ ve EHLİYETİ
Boşamanın hukukî bir değer taşıması için bu hakkı kullanacak kişinin yetkili olması gerekir. Bir başka ifadeyle boşama eğer salahiyet ve ehliyet sahibi birinden sudur etmişse bir değer taşır.
1. Boşama Salahiyeti
Prensip olarak boşama salahiyeti kocaya verilmiştir. Bunun niçin böyle olduğunun, İslâm hukukunun sistem bütünlüğü içinde mantıklı izahları yapılmıştır. Onlara değinmeden önce söz konusu salahiyetten bahseden birkaç ayet mealini görelim:
"Ey Peygamber! Kadınları boşamak istediğinizde onları iddetleri içinde boşayın ve iddeti sayın..,"
"Kendilerine mehir belirleyerek evlendiğiniz kadınları, cinsel ilişkiden önce boşarsanız belirlediğiniz mehrin yarısı onlarındır.”
"Ey iman edenler! Mü'min kadınları nikahlayıp da henüz cinsel beraberlikten önce onları boşarsanız, onların üzerinde sayacağınız bir iddet yoktur.”
Benzer mealdeki birçok ayetin yanında Sünnet verileri de açıkça kocanın salahiyet sahibi olduğunu göstermektedir.
Bununla beraber koca, boşama salahiyetini hanımına devredebilir. İleride "Boşamayla İlgili Bazı Özel Durumlar" başlığında ele alınacak olan ve Tefvîdu't-Talâk (boşama hakkının devri) denen bu uygulama ile koca, gerek akit anında gerekse akitten sonraki herhangi bir zamanda boşama salahiyetim hanımına vermektedir. Bu takdirde kadın da boşama salahiyetine sahip olmaktadır.
İslâmın boşama salahiyetini bazı küçük istisnalar dışında erkeğe vermiş olması tenkit konusu yapılmıştır. İslâm hukukçuları bu tenkitlere özetle şu cevapları vermişlerdir:
a-Böyle olması kadının hiçbir surette boşanma hakkının bulunmadığı anlamına gelmez. Zira gerek tîefvîdu't-talâk yoluyla, gerekçe icap ettiği zaman mahkemeye müracaatla evliliğe son verme salahiyeti vardır.
b-Kadınlar, psişik özellikleri ve fıtratları gereği erkeğe göre daha duygusal ve kırılgandır. Kendilerine tam boşama/boşanma yetkisi verilirse basit sebeplerden dolayı evliliğe son verebilirler.
c-Boşama sonrasında devreye girecek mâlî külfetlerle beraber aile kurumunun bütün maddî yükü kocanın üzerinde bulunduğu için o, boşama konusunda daha temkinli davranır.
d-Yetkinin bir kişiye verilmiş olması, iki kişiye tanınması halindeki meydana geliş ihtimalini yanyanya azaltacağından yuvanın dağılması da o oranda zorlaşır.
e-Yetki, eşlerin dışında bir başkasına meselâ yargıya verilse, duruşmalar sırasında aile içinde kalması gerekli sırlar ifşa edilebilir, isbat için haksız itham ve uydurma deliller devreye girebilir ki, bunlar da karşılıklı nefret ve kin duygularına sebep olur.
2. Boşama Ehliyeti
Boşama salahiyetinin kullanılabilmesi için bu hakka sahip kişinin belli nitelikleri taşıması gerekecektir. Talâkın muteber olabilmesi için kocada boşama ehliyeti, karşı tarafta (kadında) da boşanma ehliyetinin bulunması şarttır.
Koca, boşayabilmek için (eda) ehliyetine sahip olmalı, yani aklı başında ve bulûğa ermiş bulunmalıdır. Bu bakımdan çocuğun ve akıl hastasının boşamalan geçerlilik kazanmaz. Bunun yanmda boşama fiili bizzat kocadan veya boşama vekaletini verdiği vekili ya da elçisinden sadır olmalıdır.
Şu halde henüz ergin olmayan küçüklerin, aklî melekeleri yerinde olmayan akıl hastası ve bunakların, uyur halde ya da baygın olanların, bir de boşama vekaleti bulunmayan kimselerin yapacakları boşamalar hukuken geçerli değildir.
Kocada aranan bu boşama ehliyeti yanında boşamanın asıl konusu (mahall-i talâk) olan kadında da bazı şartlar aranır. Öncelikle boşamaya muhatap olan kadın, boşayanın eşi olmalıdır. Hz. Peygamber'in "Nikahtan önce talâk yoktur" ve "İnsanoğlu sahip olmadığı bir şeyi adar, azad eder ve boşarsa bunlar hükümsüzdür." şeklindeki buyruklarından da anlaşılacağı üzere bir kimse, henüz evlenmediği birisini boşayamaz.
Ric' î talâk iddeti bekleyen bir kadının iddet içinde kocası tarafmdan tekrar boşanabileceğinde görüş birliği içinde olan İslâm hukukçuları, bâin talâk iddeti bekleyen kadın hakkında yeni bir talâkın vaki olup olmayacağında farklı görüşlere sahiptirler. Çoğunluk, bâin talâkla evlilik bağı kopmuş olduğundan ve ancak yeni bir akitle tekrar kurulabileceğinden bunun iddetinde yeni bir talâkm geçerli olmayacağını söylerken, Hanefîler, geçerli saymışlardır.
Beynûnet-i kübrâ (büyük ve kesin olarak ayrılma) denen ve üçüncü yani son defa boşama sebebiyle iddet bekleyen kadın da tekrar boşanamaz. Çünkü koca, o eş üzerindeki boşama haklarının tamamını zaten kullanmış bulunmaktadır. Hangi tür boşama olursa olsun iddetini bitiren ve bu arada kendisini boşayan koca ile tekrar evlenmeyen bir kadın da artık yeniden boşanamaz.
3. Boşama Ehliyeti İle İlgili Bazı Özel Durumlar
Boşama ehliyetine sahip olabilmek için kocada ittifakla aranan ve yukarıda değinilen şartların yanında bazı özel durumlar söz konusu olabilir. Mesela sözlerinde ciddî olmama veya sinir krizi içinde olma, sarhoş veya hasta iken boşama ya da tehdit altında bulunma gibi özel haller boşama ehliyetini acaba engeller mi? Bu hallerde yapılan boşamalar hukuken yürürlük kazanır mı? Aşağıda bu sorulara cevap aranacaktır.
a- Ciddî olmayan boşama (Hâzilin talâkı)
İslâm hukuk kaynaklarında "hezl" olarak tabir edilen, boşama niyeti olmaksızın sırf şaka ve eğlence olsun diye yapılan ciddiyetten uzak boşamalar hakkında hukukçular farklı kanaatlara sahiptirler.
"Kadınları boşadığınızda iddetleri sona ererken, onları güzellikle tutun ya da güzellikle bırakın. Haklarına tecavüz etmek için onlara zararlı olacak şekilde tutmayın. Böyle yapan şüphesiz kendine yazık etmiş olur Allah'ın ayetlerini de alaya almayın!.." ayeti ile; "Üç şey vardır ki bunların ciddîsi de ciddî, şakası da ciddîdir Evlenme, boşama ve ric'î boşamada eşine dönme." hadisine dayanan Hanefî ve Şâfiîler hâzilin boşamasını geçerli saymışlardır. Buna karşılık Mâlikî ve Hanbelîler ise boşamanın geçerli olabilmesi için niyet ve kastın bulunmasını şart koştuklarından gayrı ciddî boşamaları geçersiz sayarlar. "...Eğer onlar boşamaya karar verirlerse..." âyetinden hareketle boşamanın ancak azimle ve niyetle olacağını söyleyen bu iki mezhep, amellerin ancak niyetlere göre değerlendirileceğini bildiren hadisi delil olarak ileri sürmüşlerdir.
Aile gibi önemli bir kurumun şakaya alınacak tarafı yoktur. Bu bakımdan aklı başında mü'minlerin şaka yollu da olsa ağızlarını boşama lafızlarına alıştırmamaları gerekir. Bu hassasiyeti göstermekle birlikte, hakikaten hiç boşama kastı ve niyeti yokken biraz da dil sürçmesiyle meydana gelmiş boşamalar konusunda, aile kurumunun günümüzdeki konumu ve problemleri de dikkate alınarak son görüşle amel edilebileceği kanaatindeyiz.
b- Sinir krizi içindeyken boşama (Medhûşun talâkı)
İnsanın mantıklı düşünme kabiliyetini yitirdiği aşırı sinirlilik halindeki boşamalar geçerli değildir. Hz. Peygamber'in (s.a.s.) "İğlâk halinde boşama yoktur" buyruğundaki "iğlâk" kelimesi, aşırı kızgınlık ve sinir krizi olarak anlaşılmıştır.
Bunun yanında, mantıklı düşünmeyi zedelemeyecek ölçüdeki sinirlilik hali, boşamaya engel görülmemiştir.
c- Sarhoş iken boşama
Dışarıdan aldığı sarhoşluk veren maddeler sebebiyle ne dediğini ve ne yaptığmı bilemeyecek durumda olan kişiye sarhoş denmektedir. Sarhoşluk kişinin fiil/eda ehliyetine tesir ettiğinden boşamasını da etkilemektedir.
Bunun için meselâ ilaç almak, çok fazla bal yemek veya tehdit altında zorla içki içirilmek gibi mubah vesilelerle sarhoş olanların boşamasının geçerli olmayacağında görüş birliği vardır. Buna karşılık sarhoşluk veren haram içkiler yoluyla kendi istekleriyle sarhoş olanların talâkının geçerliliği hususunda İslâm hukukçuları, farklı içtihatlar ileri sürmüşlerdir.
Çoğunluk, alkollü içki içme suçunun sonucuna katlansın ve içen akıllansın gerekçesiyle sarhoşun boşamasını geçerli kabul ederken; sahabeden Hz. Osman (r.a.) (v. 35/656), tabiînden Ömer b. Abdülazîz (v. 101/720), Tâvûs b. Keysân (v. 106/724), Leys b. Sa'd (v. 175/791), Ebu Sevr (v. 240/854) ve îshak b. Râhaveyh (veya Râhûyeh) (v, 228/843), Şâfiîlerden Müzenî (v. 264/878), Zahirîler, Hanefilerden Tahâvî (v. 321/933) ve Kerhî (v. 340/951) gibi hukukçular, böyle bir boşamayı hükümsüz saymıştır.
Şu gerekçelere dayanarak ikinci görüşün tercih edilmesi, İslâmın teklif we ehliyet anlayışı açısından daha tutarlı görünmektedir:
Mükellef yani hukuk karşısında muhatap olmak için şart koşulan akıl ve irade, sarhoşluk halinde iken yok olacağından, sarhoşlar önemli bir ehliyet dayanağını yitirmiş sayılırlar. Bu bakımdan onlar uyuyan, baygın halde bulunan ya da sinir krizleri geçiren kimselere benzeyeceklerinden temyiz kudretlerinden geçici olarak mahrum kalmışlardır. Nasıl ki temyiz gücüne sahip olmayan akıl hastalarının boşamaları geçerli sayılmıyorsa, sarhoşların boşaması da geçerli sayılmamalıdır. Nitekim Osmanh Hukuk-ı Aile Kararnamesi de sarhoşun talâkının muteber olmayacağı görüşünü kanunlaştırmıştır.
d. Hastalık halinde iken boşama
Burada kastedilen hastalık "maraz-ı mevt" denilen ölüm hastalığıdır. Dışarıdaki ihtiyaçlarını kendi başına göremeyecek kadar eve bağımlı kalan ve neticede ölüm getiren hastalık, ölüm hastalığı olarak bilinmektedir.
Aklı başında olan böyle bir hastanın boşaması geçerlidir. Çünkü ortada eda ehliyetini zedeleyecek bir durum yoktur.
Hastalığı sırasında biraz da ölümün geldiğini hissederek eşini boşayan (ki böyle bir boşamaya talâk-ıfâr denir) kişi, boşama hakkını kötüye kullanıp onu mirastan mahrum etmek istemiş olabilir. İşte bu tür kötüye kullanımların önünü alabilmek (sedd-i zerâi') ilkesinden hareketle bazı müctehidler, bir başkasıyla evlenmediği sürece kadının miras hakkının kaybolmayacağını söylemişlerdir.
e. Zorla ve tehdit altında yapılan boşama
İslâm hukuk kaynaklarının "ikrah" olarak nitelediği bu hal, kişinin canına veya malına yöneltilen ağır tehdit ve zorlamayı ifade etmektedir. Böyle bir zorlama altında kalan kişi (mükreh) canını veya malını ancak tehdit konusu işi yaparsa kurtarabilmektedir.
Hanefî hukukçulara karşılık büyük çoğunluk, böyle bir durumda yapılan boşamayı geçersiz saymaktadır.
"Kuşkusuz Allah, ümmetimden yanılma, unutma ve yapmaya zorlandıkları şeyin hükmünü kaldırmıştır." hadisi çoğunluğun görüşünü kuvvetlendirmektir. Ayrıca kişinin hiç rızasının bulunmadığı bir işe zorlanması halinde sonucun gerçekleşmeyeceğini kabul etmek, suistimallerin önünü tıkayacaktır. Nitekim Osmanlı'nın son kanun düzenlemesi de "ikrah ile vuku bulan talâk muteber değildir" diyerek çoğunluğun içtihadını benimsemiştir.
C - BOŞAMA İÇİN KULLANILAN SÖZLER, ŞEKİLLER ve BOŞAMA SAYISI
Sözlü bir tasarruf olduğu için boşama, kural olarak her şeyden önce belli sözlerle olur. Kullanılan sözlerin boşama anlamını ifadedeki açıklığı ya da kapalılığı boşama ile ilgili hükümleri etkilemektedir.
İradesini sözlü olarak ifade edemeyen sağır ve dilsiz gibi özürlülerin boşama kastı taşıyan maruf işaretleri de söz gibi kabul edilir.
Bunun yanında eşlerin sözlü iletişim imkanından mahrum olduğu durumlarda yazı ile boşama da mümkündür. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, eğer koca boşama niyetiyle bir kâğıda hanımını boşadığını yazsa, bu boşanma meydana gelmiş sayılır. Çünkü boşama niyeti ile yazılan yazı tıpkı boşama niyetiyle söylenen söz gibidir.
Daha önce de değinildiği gibi boşama vekil veya elçi aracılığıyla da gerçekleşebilir. Ayrıca şarta ve zamana da bağlanabilir.
Boşamada kullanılan sözler, mahiyetleri ve doğurduğu neticeler bakımından ikiye ayrılmaktadır: Sarih sözler ve kinayeli sözler. Boşama iradesi kendisinden açık olarak anlaşılan ve toplumun örfüne göre bu anlamı doğurmak üzere kullanılan sözlere, sarih boşama lafızları denmektedir. Buna karşılık hem boşamaya hem de başka anlamlara gelebilen ve gerçek maksadın ancak niyetle anlaşılabildiği sözlere de, kinayeli boşama lafızları denmektedir.
Dilimizdeki "sen boşsun, boş ol, seni boşadım" gibi "talâk" yani "boşama" kökünden türeyen kelimelerle "Senden ayrıldım, sen bana haramsın, şart olsun, sen bana nâmahrem oldun" gibi örfün kendilerine boşama anlamı yüklediği söz kalıpları sarih boşama lafızlarıdır. Böyle lafızlarla niyet ve ortamm delaletine (karineye) bakılmaksızın boşama meydana gelir.
"Seni terkettim, seni serbest bıraktım, benden kurtuldun, çık git, cehenneme git, git başkası ile evlen" gibi ifadeler ise kinayeli lafızlardır. Böyle lafızlar ancak şu hallerde boşama anlamına gelir ve eşleri ayınr:
a) Koca, bu sözleri söylerken boşama niyetiyle söylemeli,
b-Sözün kullanıldığı ortam boşama niyetinin varlığına delalet etmeli.
Meselâ boşama konusunun konuşulduğu bir anda bu sözler kullanılmışsa, halin delâleti, ortada boşama niyetinin varlığını göstermektedir.
Hanefî hukukçular, sarih lafızlarla olan boşamanın ric'î yani iddet içinde yeni bir akde gerek kalmaksızın evliliğe dönülebilir; kinayeli lafızlarla olan boşamanın bâin yani ancak yeni bir akitle evliliğe devam edilebilir bir boşama olduğu kanaatindedirler.
Talâkın hangi çeşidi olursa olsun İslâm hukuku kocaya üç boşama hakkı vermiştir. Bir ve ikinci boşamalardan sonra bâin ve ric'î oluşuna göre usulüne uygun bir biçimde tekrar bir araya gelme imkânı bulunmaktadır. Fakat üçüncü boşama hakkının kullanılmasıyla eşler birbirlerinden tamamen ayrılırlar. Beynûnet-i kübrâ (büyük ayrılık) denen bu halde, kadın bir başka erkekle evlenmedikçe eski kocasına helâl olmaz.
D - BOŞAMA ÇEŞİTLERİ
Dönüşlü olup olmamasına ve usulüne, yani Sünnete uygunluğuna göre boşama, çeşitli şekillere ayrılmaktadır.
1. Dönüşlü olup olmamasına göre:
İddet içerisinde kocanın hanımına dönüp dönememesi açısından boşama ric'î ve bâin olarak ikiye ayrılmaktadır.
a. Ric' î boşama (iddet içinde iken dönülebilir boşama).
Yeni bir evlilik akdine ve yeniden mehir vermeye gerek olmaksızın kocaya, tek taraflı iradesiyle iddet süresi içinde boşadığı eşine dönme imkânı veren boşamaya ric'î denmektedir. Böyle bir talâkın söz konusu olabilmesi için eşler arasında fiilen karı-koca hayatı (zifaf) yaşanmış olmalı, talâk yukarıda beyan edilen sarih sözlerle yapılmış olmalı ve ayrıca bu boşama, üçüncü ve son boşama olmamalıdır.
Bu durumda koca, eğer isterse boşanma iddeti içinde iken hanımının rızası olmasa bile yeni bir akde gerek kalmaksızın ona dönebilir:
"Boşanmış kadınlar kendi başlarına üç hayız süresi beklesinler... Kocaları barışmak istedikleri takdirde o süre içinde onları geri almaya başkalarından daha fazla hak sahibidirler.." âyeti bu hakkın kaynağını göstermektedir.
Koca dönme iradesini sözle beyan edebileceği gibi, kucaklama, öpme gibi sevgi ya da cinsellik içeren fiil ve davranışlarla da gösterebilir.
Ric'î talâkta, iddet içinde iken evlilik akdi bütün sonuçlarıyla devam eder. Yani eşler birbirlerine helaldir, mirasçı olabilir, boşama anına kadar vadeye bağlanmış mehir, muacceliyet kazanmaz. Şu kadar var ki, üç talâk hakkından birisi gitmiş olur.
İddet içinde dönüş olmadığı takdirde ise talâk, bâin hale gelir; yani akilsiz ve mehirsiz yeniden bir araya gelme imkânı ortadan kalkmış olur.
b. Bâin boşama (Ayırıcı ve iddet içinde iken kendiliğinden dönülemeyen boşama)
Evliliği kesin olarak sona erdiren, kocaya yeni bir nikah ve mehir tesbiti olmadıkça boşadığı eşine dönme imkânı vermeyen boşamaya bâin denmektedir.
Boşama cinsel birleşmeden önce olursa veya ileride açıklanacağı üzere bir bedel karşılığında (muhâla'a) vuku bulursa, ya da kinayeli sözlerle yapılmış olursa bu boşama bâin sayılır. Bunun yanında nasıl cereyan ederse etsin üçüncü ve son boşama hakkının kullanıldığı boşamalar da bâindir.
Bâin talâk, evlilik birliğini hemen sona erdirir. Artık eşler birbirlerine yabancı hale gelirler. Fakat bununla beraber eğer üçüncü boşama hakkı kullanılmamışsa eşler, gerek iddet içinde iken, gerekse daha sonra yeni bir nikâh akdiyle tekrar evlenebilirler. Bâin talâkın neticesi olarak, iddet bitinceye kadar kadına ödenecek nafaka ve kadının bu süre içinde koca evinde oturabilmesi dışında karşılıklı haklar düşer. Henüz ödenmemiş mehir varsa o muaccel hale gelir yani hemen ödenir. Bu tip talâk, karı-koca arasındaki mirasçılığa da engel olur.
2. Sünnete uygun olup olmamasına göre:
Yukarıdaki teknik ayırım yanında İslâm hukuku, yapılan bir boşamayı Kur'ân-ı Kerim'in irşadına ve Sünnet'teki tatbikata uygunluğu açısından da ikiye ayırmıştır, Sünnet'e ve örnek uygulamalara uygun olarak icra edilen talâka Sünnî, böyle olmayanlara da özûrlü denmiştir.
a) Sünnî talâk/boşama
"Ey Peygamber! Kadmlarınızı boşadığmız zaman onları iddete başlayabilecekleri bir zamanda boşayın ve iddetleri sayın!..." ayeti ile, eşini hayız gördüğü (regl olduğu) bir anda boşayan Abdullah b. Ömer't (r.a.) Hz. Peygamber'in (s.a.s.) gönderdiği şu buyruk, sünnete uygun boşamanın niteliklerini belirlemektedir:
"O, eşine dönsün, hayızdan temizleninceye kadar onu evde barındırsın, sonra yeniden hayız görüp tekrar temizlenince isterse onunla ilişki kurmadan yeniden boşasın! İşte Yüce Allah'ın, kadınların içinde boşanmasını emrettiği iddet budur."
Buna göre bir boşamanın sünnî sayılabilmesi için, kadının hayız görmediği ve son hayzından itibaren cinsel ilişkide bulunulmadığı bir dönemde bir boşama hakkı ile vuku bulması gerekmektedir. Büyük hadis imamı Buhârî (v. 256/869) bu nitelikler yanında, sünnete uygunluk için iki şahidin bulunmasını da zikretmektedir. Bu son anlayıştan hareketle günümüzde yapılan boşamalann sünnî olabilmesi için, bunun yargı yoluyla gerçekleşmiş olması şartı da aranabilir.
b) Bid'î talâk/boşama
Yukarıda sayılan sünnî talâk niteliklerini taşımayan boşamalar bid' îdiv. Yani kadın hayızlı iken veya temizlik devresinde ama kendisiyle cinsel ilişkide bulunulduktan sonra boşanırsa ya da bir temizlik devresinde birden fazla boşama hakkı kullanılmışsa bid' î talâk söz konusu olur.
Fakihlerin çoğunluğuna göre bu durumlardaki bir boşama, bidat ve haram olmakla ve bu yola başvuran kişi günahkar olmakla birlikte hukuken geçerlidir. Tıpkı sünnî şeklinde olduğu gibi talâkm hükümleri ve neticeleri devreye girer. Buna karşılık İbn Hazm (v. 456/1064). İbn Tey-miyye, İbn Kayyım (v. 751/1350) ve Şevkânî (v. 1250/1834) gibi müctehidler, hayız halinde vuku bulan veya temizlendikten sonraki birleşmeyi takibeden talâkın. Kitap ve Sünnetle çeliştiğinden dolayı geçerli olmayacağını söylemişlerdir.
Bir temizlik içinde birden fazla yapılan boşamada da aynı ihtilaf vardır. Çoğunluk, kaç defa boşama vaki olmuşsa o kadar geçerli olacağını söylerken, ikinci grup sadece bir talâkın vaki olacağı kanaatini ileri sürmüştür. Sahabe neslinden de birçok kişiye nisbet edilen "bir temizlik süresince veya bir mecliste sadece bir boşama vaki olur" şeklindeki bu son görüş, delillerindeki açıklık bakımından tercihe daha şayandır.
E - KARŞILIKLI RIZA İLE BOŞANMA (Muhâla'a ya da Hul)
Boşanma hakkı temelde kocaya verilmiş olmakla birlikte bazı durumlarda kadının girişimiyle de talâkın vaki olabileceğini söylemiştik. İşte bu yollardan birisi de kadının vereceği bir bedel karşılığında karşılıklı rıza ile boşanmaktır.
İslâmî anlayışta evlilikler gereksiz yere bozulamayacağından, kadınların da hiçbir gerekçe yokken boşanma talebinde bulunmaları doğru değildir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s.) "Önemli bir neden olmaksızın kocasından ayrılmak isteyen bir kadına cennet kokusu haram olur", "Hiçbir mazeret olmaksızın kocasından boşanmak isteyen kadınlar münafıktır." buyurmaktadır.
Fakat evlilik hayatında bazan karşılıklı sevgi, anlaşma sağlanamaz veya evliliğin devamı halinde kadın, tahammülü güç maddî ve ruhî sıkıntılara maruz kalabilir. İşte böyle durumlarda İslâm hukuku kaynakları, kadına, belli bir bedel üzerinde kocasıyla anlaşarak boşanma hakkı tanımıştır.
Sözlük anlamı itibariyle çekip çıkarmak, gidermek anlamına gelen hul' ve muhâla'a kelimeleri, terim anlamıyla işte bu durumu anlatmaktadır. Bazı İslâm hukukçuları mesela Mâliki ve Hanbelîler, bedelsiz olarak da muhâla'anın yapılabileceğini kabul etmişlerdir.
Şu âyet, eşler arasında böyle karşılıklı rıza ile boşanmanın olabileceğine delildir:
"...Karı-koca, Allah'ın yasalarını koruyamamaktan korkmadıkça kadınlara verdiklerinizden bir şeyi geri almanız helal değildir Eğer Allah'ın yasaklarını ikisi koruyamayacaklar diye korkarsanız, o zaman kadının kurtulmak için bir bedel vermesinde ikisi için de bir günah yoktur."
Rasulullah'ın huzurunda cereyan eden bir olay da, evliliğin kadın için artık çekilmez hale geldiğinde muhâla'a yöntemiyle sona erdirilebileceğine ışık tutmaktadır:
"Sahabeden birisi eşiyle kavga etmiş ve hanımının kolunu incitmişti. Kadının kardeşi durumu Rasulullah'a bildirince Efendimiz, eşini döven sahâbîyi çağırtmış ve 'Onda neyin varsa al ve kendisini serbest bırak' diyerek bedelli boşamayı sağlamıştı."
Evlilikte mehir olarak verilebilen her şey muhâla'ada da bedel olabilir. Buna göre taşınır-taşınmaz mallar ve bazı menfaatlerle, vadeye bağlanmış mehir ve iddet nafakası da bedel olabilir.
Muhâlaa'nın hukuken geçerli olabilmesi için kocada boşama ehliyetinin bulunması yeterli iken, kadın tam ehliyetli yani akıllı, ergin ve reşit olmalıdır. Çünkü bu, onun mal varlığını eksiltici bir tasarruftur. İşte böyle karşılıklı rıza ile olan boşama bir bâin talâk sayılmaktadır,
F - YARGI YOLUYLA (Adlî) BOŞANMA/TEFRÎK ve SEBEPLERİ
Buraya kadar söz konusu edilen ayrılık yolları yargıya müracaata gerek kalmaksızın tarafların bizzat kendilerinin tasarrufuyla cereyan ediyordu. Bunların dışında özellikle, prensipte boşama hakkına sahip olamayan kadının bazı gerekçelere dayanarak mahkemeye müracaatı ile de boşanma gerçekleşebilmektedir. Hakim kararıyla gerçekleşen boşanmalar "tefrik" terimiyle karşılanmaktadır.
Tefrik sebepleri karşısında hakimin takdir hakkı oldukça sınırlıdır. Biraz sonra yer verilecek olan tefrik sebeplerinin varlığını tesbit eden hakim, tefrik (adlî boşanma) karan vermek zorundadır.
Bu noktada, Hanefîlere kıyasla diğer mezheplerin daha geniş baktığı tefrik sebeplerine kısaca yer vereceğiz.
1. Hastalık ve Beden Kusuru
Nikâh akdi yapıldığı sırada kocada mevcut olan veya sonradan ortaya çıkan bazı hastalık ve fizyolojik kusurlar, fakihlerin çoğunluğuna göre kadın için mahkemeye başvurma hakkı doğurmaktadır.
Mesela, frengi gibi zührevî hastalıklar, akıl hastalığı, cüzzam, alaca ve saçkıran gibi diğer hastalıklar, İmam Ebu Hanîfe, Ebu Yusuf ve Zahirîler dışında kalan büyük çoğunluğa göre tefrik sebebidir. Hatta Hanefilerden İmam Muhammed sayılan hastalıkların dışında, kocasıyla beraber bulunduğunda kadının zarar göreceği her tür hastalığın, kadın için hakime müracaat sebebi sayılacağı kanaatindedir.
Anılan hastalıklar yanında bedende bulunan bazı cinsel kusurlar da tefrik sebebi sayılabilmektedir. Erkekte bulunan iktidarsızlık, cinsel organın kesikliği, husyelerin çıkarılmış olması, çift cinsiyetlilik gibi cinsel ilişkiye engel fizyolojik kusurlar sebebiyle kadın, tefrik talebinde bulunabilir. Yalnız bunun için kadının söz konusu kusurların varlığını nikâhtan önce bilmemesi, öğrendikten sonra da razı olmaması gerekir.
Bu hastalık ve kusurlar sebebiyle mahkemeye müracaat edildiğinde tedavi ile giderilme ihtimali bulunursa hakim bir yıl süre verir ve bir yılın sonunda görülen duruma göre karar verir. Fakat iyileşme ümidi yok ise derhal tefrike hükmeder.
2. Kötü Davranma ve Şiddetli Geçimsizlik Hali
Eşlerin karşılıklı nefretleşmeleri, haksız davranışları, evliliğin gereği olan hukuka riayet etmemeleri, kocanın iz bırakacak şekilde hanımını dövmesi veya onu haram bir fiili işlemeye zorlaması gibi fena muamele ve geçimsizlik (nüşûzve şikâk) hallerinde ilk planda ne yapılması gerektiğini Kur'ân şöyle açıklamaktadır.
"...Eğer karı ile kocanın aralarının açılmasından endişelenirseniz o zaman kendilerine erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barışmak isterlerse Allah, aralarındaki dargınlık yerine uyuşma lütfeder..."
Âyet-i Kerîme, eşler arasında başgösteren geçimsizlik hallerinde hakemler aracılığıyla arayı bulmayı emrederek evliliğin devamından yana gayret sarfedilmesini önermektedir. Buna rağmen ara bulunamaz, kötü muamele ve geçimsizlik devam edecek olursa nasıl davranılacaktır?
Mâlikîler, hem zarar gören kadının hakime müracaatla tefrik talebinde bulunabileceğini hem de ıslah için görev alan hakemlerin, karı-kocanın vekalet vermesine gerek kalmadan bedelli ya da bedelsiz tefrik haklarının bulunduğunu söyleyerek meseleyi adlî boşama kapsamına almışlardır. Buna karşılık Hanefî ve Şâfiîler, koca kendilerine boşama vekaleti vermediği takdirde hakemlere tefrik yetkisini tanımayarak konuyu adlî boşamaya dahil etmemişlerdir.
Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Mâlikî mezhebinin içtihadını benimsemiş ve konuyla ilgili olarak şu düzenlemeyi yapmıştır: Eşler arasında geçimsizlik çıkıp da mahkemeye müracaat edildiğinde mahkeme her iki taraftan birer hakem tayin eder. Hakemler eşlerin arasını düzeltemezse ve kusur da kocada bulunursa hakim karı-kocayı ayırır. Kusur kadında ise mehir miktarı üzerinden bedelli boşamaya (muhâla'a) hükmeder. Hakemler kararda birleşemeyecek olursa yeni bir hakem heyeti seçilir. Hakemlerin vereceği kararlar kesindir ve onların mütâlaalarına göre hakimin vereceği tefrik hükmü bir bâin talâk sayılır.
3. Kocanın Nafakayı Kesmesi veya Temin Edememesi
Evlilik içinde hanımın nafakasını teminle yükümlü olan koca, bu yükümlülüğünü bazen fakirlik sebebiyle, bazen de zengin olduğu halde ihmal ve kasıtla yerine getirmeyebilir. Böyle bir durumda kadının boşanma talebiyle mahkemeye müracaatına Hanefîler cevaz vermezken, diğer mezhepler bunu caiz gömlektedirler.
"Eğer borçlu, darlık içinde ise ona eli genişleyinceye kadar süre vermek vardır.." âyeti ve evliliğin oturduğu manevî temeller, nafakayı temin edememenin bir ayrılık vesilesi yapılamayacağını göstermektedir. Böyle bir durumda kadın, bir taraftan sabrederken, diğer taraftan kocanın izniyle çalışabilir de. Üstelik kocanın aciz kaldığı durumda hakim, talep ettiği takdirde kadına kocası hesabına borçlanma yetkisi verir.
Diğer taraftan koca varlık sahibi olduğu halde nafakadan kaçınsa hakim, tarafların maddî imkanlarına göre peşin nafaka takdirinde de bulunabilir. Böyle telafi yolları varken tefrik talebi gibi aileyi dağıtmayı doğuracak girişimlerde bulunmak doğru değildir. Nitekim Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:
"...Eli geniş olan bu genişliğine göre nafaka versin. Eli dar olan kimseye de Allah, verdiği rızıktan fazla yük yüklemez. Allah güçlükten sonra kolaylık verir."
4. Kocanın Kaybolması veya Evi Terketmesi
Kocanın kaybolmasında iki durum sözkonusu olabilir:
Mefkûdluk ve gaiplik.
Mefkûd, ortadan kaybolup kendisinden haber alınamayan, ölü mü diri mi olduğu bilinemeyen kimse iken; gaip, evini terkedip giden, hayatta olduğu bilindiği halde evine uğramayan kimseye denir.
Eşi mefkûd olan bir kadın Mâlikîlere göre mahkemeye müracaattan dört yıl sonra eşinden boşanmış sayılır. Kendi tercihleriyle beraber genelde Zeydî mezhebinin görüşlerini seslendiren Şevkânî (1250/1834) böyle durumdaki bir kadının bekleyeceği sürenin belli bir sınırı olmadığını, bunun kadınlara danışılarak ve görülen zarara oranlanarak tesbit edileceğini söyler. Hanefî ve Şâfiîler ise kadının, mefkûd kocasının akranlarının yaşayacağı süre kadar bekleyeceğini kararlaştırmışlardır.
Kadının bu kadar uzun süre beklemesinin doğuracağı hem maddî ve bedenî, hem de ruhî sıkıntılar gözönüne alınırsa "Zarar, imkan ölçüsünde giderilir" genel hukuk ilkesine de uygun olarak Mâlikî içtihadının tercih edilmesi daha uygundur. Nitekim Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu görüşü benimsemiştir.
Gaiplik haline gelince yine Hanefî ve Şâfiîler bu durumu bir tefrik sebebi saymamışlardır. Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise böyle bir durumda şu süreç işletilir: Meşru bir mazerete dayanmadan evini terkeden kimsenin yeri biliniyor ise ve hanımı da tefrik istemiyle mahkemeye müracaat etmişse hakim, belli bir süre tahdid ederek kocasına, ya evine dönmesini ya da hanımını yanına almasını haber verir. Belirlenen sürenin bitiminde aynı hal devam ediyorsa hakim evliliğe son verir. Kocanın yeri belli değilse ve ayrılık da bir yılı geçmişse kadının isteği üzerine tefrik kararı verilir. Bu karar bir bâin talâk hükmündedir.
Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi de nafaka hakkının elde edilmesini imkansız kıldığı için evi terketmeyi bir tefrik sebebi olarak kabul etmiştir.
5. Hanımına Zina İsnadı Sebebiyle Yeminleşme ve Lânetleşme (Mülâ'ane-Li'ân)
Hakim kararıyla boşanma sonucunu doğuran sebeplerden birisi de li' ân. Kelime anlamı itibariyle lânetleşme demek olan li'ân, bir hukuk terimi olarak şöyle tanımlanmaktadır: Hanımını zina yapmakla suçlayan ama bu suç isnadını dört şahitle ispatlayamayan kocanın, mahkeme huzurunda hanımıyla özel bir şekilde ve karşılıklı olarak yeminleşmeleridir.
Şu âyet-i kerîme, bu uygulamanın hem delilini teşkil etmekte, hem de şeklini göstermektedir:
"Eşlerine zina isnadında bulunup da kendilerinden başka şahitleri olmayanlara gelince, onların her birinin şahitliği, kendisinin doğru söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ederek şahitlik etmesi, beşinci defa da, eğer yalan söyleyenlerden ise Allah'ın lanetinin kendi üzerine olmasını dilemesidir. Kadının da, kocasının yalancılardan olduğuna dair, Allah'ı dört defa şahit tutup yemin etmesi, beşinci defasında da kocası doğru söyleyenlerden ise Allah'ın gazabının kendi üzerine olmasını dilemesi kendisinden cezayı kaldırır."
Li'ân ya da mülâ'ane yoluna gidebilmek için karı-kocanın aklı başında, baliğ olmaları ve iffete iftira suçundan (kazf) sabıkalarının da bulunmaması gerekmektedir. Buna ilaveten kadında da iffetli olma, yani yapılan zina isnadının doğruluk ihtimaline hiç kapı aratmayacak dürüstlükte olması şartı aranmaktadır.
Yeminleşmeye önce erkeğin başladığı mülâ'ane işlemi tamamlanınca hakim, eşleri ayırır ve bu ayırma Hanefîlere göre bir bâin talâk sayılır. Ebu Hanîfe ve öğrencisi Muhammed eş-Şeybânî dışında kalan büyük çoğunluk ise li'ân neticesinde ayrılan eşlerin birbirlerine ebediyyen haram olduğu kanaatindedir.
6. Eşine Yaklaşmama Yemini (îlâ)
Adlî boşama konusunda ele alacağımız son şekil, yine bir tür yemin olan îlâdn: Kök anlamı olarak, birbirinden uzaklaşmak ve yemin etmek demek olan îlâ, bir kimsenin dört ay veya daha fazla bir süre hanımına yaklaşmayacağına dair Allah adıyla yemin etmesi veya yaklaşmayı ağır bir ibadete bağlamasıdır.
"Kadınlarına yaklaşmamaya yemin edenler dört ay beklerler Eğer bu süre içinde yeminlerinden dönerlerse kuşkusuz Allah, her şeyi çok bağışlayan ve çok merhamet edendir Eğer boşamayı kastederlerse kuşkusuz Allah, her şeyi çok iyi işiten, çok iyi bilendir." âyeti, îlâ ile ilgili hükmü düzenlemektedir. Buna göre yeminden dönmek de, dönmeyip boşamak da mümkün olmaktadır.
Hanefîlere göre koca, bu süre içinde hanımıyla beraber olacak olursa yemin keffareti verir ya da îlâyı bir ibadete bağlamışsa onunla mükellef olur. Ama dönmez de süre sona ererse, kendiliğinden bir bâin talâk vuku bulmuş olur.
Diğer mezheplere göre ise sürenin bitimiyle talâk kendiliğinden meydana gelmez; koca ya hanımına dönmeli ya da onu boşamalıdır. Aksi halde kadın, mahkemeye müracaatla tefrik talebinde bulunabilir. îşte bu son şekliyle îlâ da adlî boşama çeşitlerine dahil olmaktadır.
îlâ uygulamasında gerek kocanın boşaması gerekse mahkemenin tefrîki, bir ric'î talâk hükmündedir.
G - BOŞAMAYLA İLGİLİ BAZI ÖZEL DURUMLAR
Bu başlık altında, dinden çıkma ile boşama ilişkisi, koca tarafından boşama yetkisinin hanımına verilmesi ve üç boşama hakkının kullanılması sonucunda eşlerin tekrar biraraya gelebilmeleri gibi özel bazı haller ele alınacaktır. Bunlara ek olarak, nasıl gerçekleşmiş olursa olsun bu boşamanın isbat ve tescili üzerinde de kısaca durulacaktır
1. Dinden Çıkmanın (İrtidât) Nikâha Etkisi
Şu âyet-i kerîmeler, benimsedikten sonra İslâmdan dönmenin ne kadar ağır bir manevî suç olduğunu göstermektedir:
"...Sizden kim, dininden döner de inkarcı olarak ölürse, onların yaptıkları işler dünyada da ahirette de geçersiz sayılmıştır Onlar cehennemliktirler ve orada devamlı kalırlar." "îman ettikten, Rasul'ün hak olduğuna tanıklık ettikten ve kendilerine apaçık deliller geldiken sonra inkarcılığa sapan bir kavme Allah nasıl hidayet nasip eder? Allah, zalimler topluluğunu doğru yola iletmez."
İrtidât suçunun bu manevî sonuçları yanında dünyada uygulanacak hukukî hükümler açısından da maddî sonuçları vardır. Bu sonuçlardan birisi de nikâhla ilişkisinde kendisini gösterir.
Hanefî ve Mâlikîlere göre, karı-kocadan herhangi birisinin İslâmdan çıkması, mahkeme kararına gerek kalmadan nikâhı sona erdirir. Bu sona eriş Hanefi'lere göre talâk değil fesih sayılır, dolayısıyla talâk sayılarında bir eksilme olmaz. Diğer iki mezhep yani Şafiî ve Hanbelî mezhepleri, feshin ne zaman gerçekleşeceği konusunda farklı düşünmektedirler. Onlara göre evlilik, irtidât ile başlayan iddet süresi sonunda ve mahkeme kararıyla feshedilmiş olur.
Burada yeri gelmişken bir de gayri müslim iken müslümanlığı kabul etme durumu ve bunun daha önce mevcut olan bir nikâha etkisi meselesine değinelim.
Eğer gayri müslim eşlerden kadın İslâmı kabul edip kocası gayri müslim olarak kalırsa, öncelikle kocaya müslüman olması teklif edilir. Teklife olumlu cevap verir ve İslama girerse eski nikâhları üzere aile hayatına devam ederler. Ama İslâmı benimsemeyecek olursa hakim, aralarını ayırır. Bu ayırma Hanefîlere göre bir bâin talâk sayılır. Kocanın müslüman olması halinde ise eğer kadın müşrik değilse yani Allah'a eş-ortak koşan bir dine sahip değilse evlilikleri bir zarar görmez.
2. Boşama Yetkisinin Hanıma Verilmesi (Tefvîdu't-Talâk)
Koca, kendisine ait olan boşama haklarından birisini hanımına devredecek olursa bu işleme tefvidu't-talâk denmektedir, İslâm hukukçuları, ilk planda kocaya ait olan boşamanın bu yolla hanıma da geçmesini onaylamış ve değişik şekillerine ait hükümleri tesbit etmiştir.
Ahzâb Suresi'nde bulunan şu âyet-i kerîme, bu uygulamanın delilini teşkil etmektedir.
"Ey Peygamber! Eşlerine şöyle de: Eğer dünya hayatını ve süslerini istiyorsanız gelin size bağışta bulunayım ve güzellikle salıvereyim. Eğer Allah'ı, Elçisini ve ahiret yurdunu istiyorsanız, bilin ki Allah içinizden iyi davrananlara büyük ecir hazırlamıştır."
Âyette anlatılan olayla ilgili olarak Hz. Âişe de (r.a.) şu haberi vermiştir:
"Rasulullah bizi muhayyer bıraktı, biz de Allah ve Rasulünü seçtik. Bu muhayyerlik bizim aleyhimize bir hüküm (boşanma) da meydana getirmedi."
Âyet ve haberden açıkça anlaşıldığına göre Rasulullah (s.a.s.), hanımlarına boşama yetkilerini vermiş ama onlar tercihlerini Hz. Peygamber ile beraber yaşama yönünde kullanmışlardır. Eğer bu yetkiyi kullanarak ayrılmayı tercih etselerdi, bu da bir talâk sayılacaktı.
Tefvîdu't-talâk daha çok, evliliğin herhangi bir döneminde koca tarafından "Boşama işi senin kendi elindedir" veya "İstersen kendini boşayabilirsin" ya da "Sen muhayyersin" gibi ifadelerle hanımına tercih hakkı vermesi şeklinde cereyan etmektedir. Bunun yanında nikâh akdi sırasında kadının, kendi lehine bu hakkı şart koşması üzerine veya kocanın kendiliğinden lütfetmesi yoluyla da tefvîdu't-talâk gerçekleşebilmektedir.
Boşama yetkisinin hanıma verilmesi, kocanın boşamadaki hakkını düşürmez. Çünkü tefvîd, bir tür vekalet vermek gibidir. Vekil gibi bizzat vekalet veren de söz konusu işlemi yapabilir. Hanefîlere göre, boşama yetkisi verildikten sonra geriye alınamaz. Eğer hanım kendisine verilen yetkiyi kullanarak boşanırsa, bu boşanma açık/sarîh talâk lafızlarıyla olmuşsa ric'î; kinayeli lafızlarla olmuşsa bâin hükümlerine tâbidir.
3. Üç Boşama Hakkının Aynı Anda Kullanılması
Daha önce, sünnete uygun olup olmamasına göre boşama çeşitlerini ele aldığımız yerde de söylediğimiz gibi bir temizlik içinde birden fazla yapılan boşamalar bid' îdk, yani Sünnete uygun değildir. Sünnete aykırı olmakla birlikte aynı anda yapılan üç boşama acaba geçerli midir?
Böyle bir uygulama eşleri birbirinden kesin surette ayırır mı?
Sahabe neslinden birçok ismin ve meşhur dört mezhebe bağlı hukukçuların oluşturduğu çoğunluk, sünnete aykırılığının bir talâkın geçerli olmasını engellemeyeceğini, dolayısıyla kaç defa boşama vaki olmuşsa, o kadar geçerli olacağını söylemişlerdir. Buna karşılık yine sahabe ve tabiînden bazılarına, İbn Teymiyye (v. 728/1327), İbn Kayyım el-Cevziyye (v. 751/1350) ve Şevkânî (v. 1250/1834) gibi alimlerle günümüzün önde gelen bazı hukukçularına göre böyle bir boşama, hem Hz. Peygamber ve Hz. Ebu Bekr dönemindeki uygulamalara, hem de gözönüne alınması gereken maslahat/yarar-mefsedet/zarar dengelerine göre sadece bir boşama sayılır.
"Rasulullah ile Ebu Bekr döneminde ve Ömer'in yönetiminin ilk iki yılında üç boşama bir sayılıyordu. Ömer 'Bu insanlar düşünüp taşınarak yapmaları gereken bir işi aceleye getirir oldular. Şunu onlara geçerli saysak' dedi ve (aynı anda yapılan üç boşamayı üç boşama olarak) uyguladı."
"Rükâne b. Ahdi Yezîd, hanımını bir mecliste üç defa boşamıştı. Sonra buna çok pişman olarak Hz. Peygamber'e gelip durumu arzetmişti. Rasulullah kendisine eşini nasıl boşadığını sorunca 'üç defa boşadım' demiş, "bir mecliste mi?' sorusuna da 'evet' cevabını vermişti. Bunun üzerine Allah Rasulü: 'Bu sadece bir boşama sayılır; istersen eşine dönebilirsin' buyurmuş, Rükâne de eşine dönmüştü." mealindeki hadisler, ikinci grubun görüşüne destek vermektedir. Bu hadisleri senet ve metin tenkidine tabi tutan çoğunluk, Hz. Ömer'in belli maksatlarla verdiği yargı kararını konunun nihâî hükmü olarak değerlendirmiş ve bu karar üzerinde sahabe icmâinın da teşekkül etmiş olduğunu ileri sürmüştür. Oysa sahabeden İbn Abbas, Zübeyr b. el-Avvâm, Abdurrahman b. Avf, Abdullah b. Mes'ûd'un (r.a.) bu görüşe katılmadığına dair bilgiler vardır.
Üstelik bir anda verilen üç talâkın hepsinin birden geçerli sayılması, geçmiş zamanlara göre çok daha önemli hale gelen aile kurumunu dağıtacağından, çocukları perişan edeceğinden ve Allah Rasulü'nün diliyle lanetlenmiş bir rezalet olan anlaşmalı hülle evliliklerine kapı açacağından büyük meselelere de sebep olacaktır. Öyleyse hem delilinin mevcudiyeti, hem de aileyi koruyucu yönü dikkate alınarak aynı anda vaki olan üç boşamayı bir boşama olarak değerlendirmek daha uygun olacaktır.
4. Boşamanın İsbatı ve Tescili
Sonuçları bütün bir toplumu etkilediği için boşama ya da boşanmaların isbatı önem taşımaktadır. İslâm usûl/yargılama hukukunda en önemli isbat vasıtalarından birisi olan şahitlik, Kur'ân-ı Kerîm'de boşama konusunda da gündeme getirilmiştir:
"Boşadığınız kadınlar iddet sürelerinin sonuna ulaşınca onları ya uygun şekilde alıkoyun ya da uygun bir şekilde onlardan ayrılın; içinizden de iki âdil şahit tutun. Şahitliği Allah için yapın. Allah'a ve ahiret gününe inananlara böyle öğüt verilir.."
Bazı fakihler, âyetin, emredici hükmü gereği boşamaların muteber olabilmesi için şahitlerin bulunmasını şart görmüşlerdir. Buna karşılık çoğunluk, asr-ı saadetteki uygulamalara bakarak âyetteki emir formunun tavsiye niteliğinde bulunduğunu dolayısıyla şahitsiz boşamaların da geçerli olacağını belirtmişlerdir.
Dar ve küçük toplumlarda kimin kiminle evlendiği, ne zaman ve nasıl boşandığı kolayca bilinebildiği halde günümüzün geniş insan topluluklarında bunun takibi hayli zorlaşmıştır. Bu yüzden evlenmeler gibi boşamaların da şahitler huzurunda tescili gerekli hale gelmiştir. Nitekim 1917'de yürürlüğe giren Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi "Hanımını boşayan koca durumu hakime beyan etmeye mecburdur." diyerek talâkın bütün toplumun bilgisi dahilinde olmasını öngörmüştür.
Gerçekleştiği zaman tescili konusunda bu hükmü taşıyan boşamanın; gerçekleşip gerçekleşmediği, sayısı ve niteliği konusunda şüpheye düşülmesi ihtimali de bulunabilir. Böyle durumlarda boşamanın isbatı için şu ilkelerden hareket edilir:
Koca eşini boşayıp boşamadığından şüphe ederse, boşamaya hükmedilmez. Çünkü sırf bir şüpheye dayanarak kesin olan evlilik bağı çözülmez.
Boşamanın ric'î mi, bâin mi olduğunda şüpheye düşülse ric'î olduğuna hükmedilir. Çünkü asıl olan boşama, bu tür boşamadır.
Boşamanın sayısında şüphe edilse en az sayı esas alınır. Çünkü diğerlerine göre kesin olan ve normal olan, boşamanın bir tek olmasıdır.
5. Üç Boşama Hakkının Kullanılmasından Sonra Eski Eşlerin Yeniden Evlenebilmesinin Şartları
Birçok hukuk sisteminde aynı erkek ve kadının evlenip boşanmasına sayı olarak bir sınır getirilmediği bilinmektedir. İslâm hukuku ise hem kadının onurunu korumak, hem de talâk hakkının kötüye kullanılmasını engellemek için bunu üçle sınırlandırmış, üçüncü boşanmadan sonraki birlikteliği ağır şartlara bağlamıştır. Şu Kur’an ayeti, bu ağır şartların temel çerçevesini çizmektedir.
“Yine erkek karısını –üçüncü defa- boşarsa, ondan sonra kadın başka birisi ile evlenmedikçe ona helal olmaz. Eğer –bu yeni koca- kadını boşarsa Allah’ın sınırını gözeteceklerine inandıkları takdirde eski karı-kocanın birbirlerine dönmelerinde, ikisine de günah yoktur. Bunlar, anlayan topluluğa Allah'ın açıkladığı sınırlardır."
Bu âyet ve ilgili hadis verilerine göre üç boşama hakkını kullanmış eşlerin tekrar evlenebilmeleri için şu şartlar gerekmektedir:
a. Üçüncü defa boşanan kadın iddetini bitirdikten sonra bir başka erkekle sahih bir nikâhla evlenmiş olacak.
b. Bu yeni evlilikte Hz. Peygamber'in (s.a.s.) açıklamasına göre cinsel ilişkinin bulunması şarttır.
c. İkinci evlilik ölüm, talâk veya adlî yollarla sona ermiş olacak.
d. Kadın bu son boşamadan kaynaklanan iddeti de bitirmiş olacak.
Söz konusu şartları taşıması gerekli yeni evliliğin, sırf kadını eski eşine helal kılmak amacıyla anlaşmalı olarak yapılması halinde acaba bu evlilik sahih sayılabilir mi?
İçlerinde Ebu Hanîfe'nin de bulunduğu bazı fakihler böyle bir evliliğin, çok çirkin ve harama yakın bir mekruh olduğunu söylemekle birlikte dış görünüşüne bakarak sahih saymışlardır. Buna karşılık büyük çoğunluk, anlaşmak hülle evliliğinin haram ve fasit olduğunu, dolayısıyla âyette şart koşulan yeni bir evlilik cinsinden sayılmayacağını söylemişlerdir.
Her iki yaklaşım da kendisine şu hadisleri dayanak almakta ama farklı yorumlarla farklı sonuçlara varmaktadır:
"Allah, anlaşmalı hülle evliliği yaparak kadını eski kocasına helal kılana da, bu yolla kadın kendisine helal kılınan eski kocaya da lanet etsin!" "Kiralık teke nedir, size bildireyim mi? O, anlaşmalı evlilikte kadını (eski kocaya) helal kılandır. Yüce Allah helal kılana da, kendisi için helal kılınana da lanet etsin!"
Hadislerin açık anlamları, çoğunluğun görüşüne destek vermektedir. Zira Allah'ın lanetini çekecek bir tasarrufun kendisi sahih ve helal sayılamaz ki bir başka şeyi sahih ve helal hale getirsin. Üstelik bazı sahabîlerin böyle bir anlaşmalı evliliğin zina sayılacağına dair açık sözleri bulunmaktadır. Meselâ, Hz. Ömer (r.a.) amacı önceden belli anlaşmalı hülle evliliğini düzenleyen yeni ve eski kocaları taşlayarak öldüreceğini söylemiştir.
Bu açıdan olsa gerek ki, Hukuk-ı Aile Kararnamesi de anlaşmalı hülle evliliğini, eski eşlerin yeniden biraraya gelebilmeleri için muteber görmemiştir.
m - EVLİLİĞİN SONA ERMESİNDEN DOĞAN NETİCELER
Bir evlilik akdinin şu veya bu sebeple sona ermesi birtakım neticeler doğurur. Bu neticelerin bir kısmı eşleri, diğer bir kısmı da çocukları ilgilendirir. Burada kısaca iddet ile çocukların bakım ve terbiyesi demek olan hadâne üzerinde duracağız.
A - İDDET KAVRAMI, ÇEŞİTLERİ ve HUKUKÎ SONUÇLARI
1. İddet Kavramı ve Varlık Sebebi
Sözlükte saymak, beklemek ve belirli bir sayı gibi anlamlara gelen iddet bir fıkıh terimi olarak şöyle tanımlanabilir: Kocası ölen, ya da karı-koca hayatı yaşadıktan sonra boşanan veya evliliği feshedilmiş olan bir kadının, başka birisiyle evlenebilmek için mutlaka beklemesi gereken süreye “iddet” denir.
Tarifte geçen "karı-koca hayatı yaşadıktan sonra" kaydı, nikâh akdinden sonra cinsel ilişki veya sahih halvet denen başbaşa kalma durumu olmadan meydana gelen boşamaları dışarıda bırakmaktadır. Böyle bir durumdaki kadın, şu âyetin hükmü gereği herhangi bir iddet beklemez:
'Mümin kadınları nikahlayıp da sonra onları cinsel birleşmeden önce boşamışsanız, üzerlerine sayacağınız bir iddet yoktur"
İddetin gaye ve hikmeti öncelikle kadının hamile olup olmadığının anlaşılmasını sağlamaktır. Bunun yanında boşama eğer ric'î ise evlilik hayatına tekrar devam etmesi için kocaya belli bir süre düşünme fırsatı tanımak, eğer koca ölmüş ise hanımının ona olan hürmet ve vefasını göstermek için kadına belli bir süre fırsat vermek gibi noktalar da iddetin gaye ve hikmetleri arasındadır. Dolayısıyla günümüzde ultrason gibi cihazlarla hamilelik derhal belli oluyor, bu sebeple uzun süre iddet beklemeye gerek yoktur biçimindeki bir iddia, iddetin diğer hikmetlerini gözardı edeceğinden geçerli bir iddia değildir.
2. İddet Çeşitleri
Kadının durumuna ve taşıdığı bazı niteliklere göre iddet altı çeşide ayrılmaktadır:
a. Talâk veya fesih ile evliliği sona eren kadının iddeti.
Boşanmış veya nikâhı feshedilmiş bir kadının beklemesi gerekli iddet, Kur'ân tarafından şöyle belirlenmiştir:
"Boşanan kadınlar üç kuru beklerler."
Ayetteki, "kuru" (tekih kar') lafzı, sözlük kökeni açısından hem hayız (regl), hem de temizlik anlamına gelmektedir. Hanefîler âyetin lafızları arasındaki ilişkiden hareketle bu ikisi arasından hayız anlamını tercih etmişlerdir. Buna göre eğer kadın hamile değil ve normal olarak hayız görüyorsa üç hayız görme süresince iddet bekler ki bu da yaklaşık olarak üç ayı bulur. Boşanma veya fesih, kadının hayızlı olduğu bir sırada gerçekleşmişse bu hayız sayımda hesaba katılmaz.
b. Kocasının ölümü ile evliliği sona eren kadının iddeti.
"İçinizden ölenleri geride bıraktıkları eşler dört ay on gün iddet beklerler." âyeti böyle bir durumdaki kadının iddetini belirlemektedir. Kocası ölmüş olan bir kadın eğer hamile değilse dört ay on gün süre ile iddet bekler. Fakat hamile ise onun iddeti doğum yapıncaya kadardır. Hatta isterse doğum, kocasının ölümünden kısa bir müddet sonra olsun durum değişmez.
Evlilik fasit bir nikâh akdine dayanıyor da bu sırada koca ölürse kadın vefat iddeti beklemez, eğer cinsel ilişki olmuşsa talâk iddeti bekler.
c. Hamile kadının iddeti
Boşandığı veya kocası öldüğü sırada hamile olan kadın, doğum yapıncaya kadar iddet bekler.
"Hamile kadınların iddetlerinin sonu, çocuklarını doğurmalarıdır." âyeti, iddetin doğum ile sona ereceğini göstermektedir.
Böyle hamile bir kadın düşük yapacak olursa, iddetin bitip bitmediği bu düşüğün durumuna göre tesbit edilir. Eğer düşüğün yaratılışı/şekli belirgin ise iddet sona erer, böyle değilse sona ermez. Çünkü şüphe ile iddet düşmez. Bu durumdaki bir kadın, şayet boşanmışsa talâk iddeti, kocası ölmüş ise ölüm iddetini tamamlar.
d. Küçüklükten veya yaşlılıktan dolayı hayız görmeyen kadınların iddeti
Henüz ergenliğe ulaşmamış kızların evlendirilmeleri çok tasvip edilmemekle beraber, bazı hukukçularca caiz görülmektedir. İşte böyle küçük olduğundan dolayı daha hayız görmeye başlamayanlarla belli bir yaşa (sinn-i iyâs) ulaştıkları için artık hayız görmeyen kadınların gerektiğinde iddetleri nasıl tesbit edilecektir? Şu âyet-i kerîme işte bu sorunun cevabını vermektedir:
"Kadınlarınızdan artık ay halinden ümit kesmiş olanlarla, henüz ay hali görmeyecek kadar küçük yaşta olanların iddeti, şüphe ederseniz bilin ki üç aydır."
Gerek hayız görmeye ilk başlama yaşı, gerekse hayızdan kesilme yaşı, kişiden kişiye değişmekle beraber birincisi için en az dokuz en fazla onbeş, ikincisi için ise genellikle ellibeş yaşını tamamlama sınır olarak kabul edilmiştir. Şu halde kadın itibariyle dokuz yaşından önce ve ellibeş yaşından sonra meydana gelecek boşamalarda üç ay iddet beklenecektir.
e. Normal erginlikte olduğu halde hiç hayız görmeyen kadının iddeti
Yukarıda belirtilen yaş sınırları arasında yani onbeş-ellibeş yaşları arasında olup da herhangi bir sebepten dolayı hayatlarında hiç hayız görmemiş veya bir-iki defa görüp de kesilmiş kadınlar da bulunabilir. Böyle kadınların ne kadar iddet bekleyeceği konusunda hukukçular farklı ictihadlar ileri sürmektedirler.
Hanefîler ve Şâfiîler böyle bir kadının hayız görünceye kadar veya hayızdan kesilme sınırı olan ellibeş yaşına ulaşıncaya kadar bekleyeceğini söylerken, Mâlikî ve Hanbelîler, az önce mealini verdiğimiz Talâk 65/4 âyetini temel alarak bu durumdaki bir kadının oniki ay iddet bekleyeceğini söylemişlerdir. Bu oniki ayın dokuzu, varsa hamileliği ve doğumu tesbit, geriye kalan üç ayı da ihtiyat payıdır.
Birinci ictihad, hem karı-koca hayatı yaşamadığı halde ellibeş yaşına kadar iddet nafakası ödeme mecburiyetinde kalacak koca, hem de iddeti yıllarca sürdüğü için artık bir başkasıyla evlenemeyecek kadın aleyhine mahzurlar taşımaktadır. İslâmın genel maksatları ve aile hayatından beklediği özel yararlar gözönüne alındığında böyle kadınların oniki ay bekleyeceği yönündeki ikinci ictihad daha uygun gelmektedir.
Zaten Hukuk-ı Aile Kararnamesi de hiç hayız görmeyen kadınların dokuz ay iddet bekleyeceği hükmünü kanunlaştırmıştır.
f. Müslüman olmayan kadının iddeti
İddetin hikmet ve varlık sebebinde söylediğimiz hususlar kişilerin dinlerine göre değişmeyeceğinden, aksine konunun zaten özünden kaynaklandığından bu noktada din farkının bir rolü yoktur. Müslüman olmayan bir kadın da yukarıda sayılan türlerden hangisini bekleyecekse tıpkı bir müslüman kadın gibi iddet bekler.
3. İddetin Hukukî Sonuçları
İddet her iki taraf üzerinde de bazı sonuçlar doğurur:
a. Talâk ve genel olarak fesih iddeti bekleyen kadının yiyecek, giyecek ve barınma (mesken) gibi ihtiyaçları iddet süresince kocası tarafından karşılanır. Talâkın ric' î ya da hâin olmasının veya kadının hamile olup olmamasının bu konuda herhangi bir önemi ve farkı yoktur.
"Ey Peygamber! Kadınları boşamak istediğiniz zaman onları iddetlerini gözeterek boşayın ve iddeti de sayın! Rabbiniz Allah'tan korkun! Apaçık bir hayâsızlık yapmaları hali bir yana onları evlerinden çıkafmayın, kendileri de çıkasınlar!..." "Onları gücünüz ölçüsünde oturduğunuz yerin bir bölümünde oturtun, onları sıkıştırıp gitmelerini sağlamak için zarar vermeye kalkışmayın! Eğer hamile iseler, doğum yapıncaya kadar nafakalarını verin!..."
b. Kocasının ölümü sebebiyle iddet bekleyen kadın, zaten kocasının mirasından belli bir hisseye sahip olacağından ayrıca iddet nafakası söz konusu olmaz.
c. Kadın iddetini bitirmeden başka birisi ile evlenemez ve hatta nişanlanamaz. Kendilerine bu yönde teklifte de bulunulamaz. Çünkü önceki evliliğin bir kısım hükümleri iddet süresince devam etmektedir. Yalnız kocasının vefatından dolayı iddet bekleyen kadınlar için üstü kapalı bir tarzda teklifte bulunulabileceğine Kur'ân izin vermektedir:
"Vefat iddeti bekleyen kadınlara nikâh isteğinizi çıtlatmanızda veya böyle bir arzuyu gönüllerinizde saklamanızda bir sakınca yoktur."'
d. Daha önce mealini verdiğimiz Talâk 65/1 ve 6. âyetlerinin emri gereğince kadın, iddetini koca evinde tamamlar. Bu hüküm, iddet boyunca mesken güvencesi sağladığından kadın lehine bir hükümdür.
e. İddet bitimine kadar aynı evde kalacaklarından, boşanan eşler arasındaki ilişki, boşamanın türüne göre şöyledir: Boşama ric'î ise, yerinde de açıklandığı üzere yeni bir akde gerek olmadan birbirlerine dönmeleri mümkün olduğundan bu dönmeyi sağlayacak fiiller de caizdir. Dolayısıyla eşler birbirlerinin cinselliklerinden yararlanabilirler. Bâin boşamada ise evlilik bağı sona erdiğinden ve ancak yeni bir akitle biraraya gelmek mümkün olduğundan bo şanmış eşlerin birbirinden faydalanmaları caiz değildir. Evin ayrı odalarında kalırlar. Ev dar olur ve koca, haram-helal hassasiyetini taşımayan biri olursa kocanın başka bir yere taşınması uygun görülmüştür.
f. İddet içinde iken kadm doğum yapacak olursa, eğer bu doğum hamilelik için öngörülen en az süre olan altı ay ile eri uzun süre olan bir yıl arasında olmuşsa nesep kocaya ait olur. Yani iddetin başladığı andan itibaren hesapedilmek üzere altı ay geçtikten sonra doğum gerçekleşirse, doğan çocuğun nesebi sahih sayılır.
g. Henüz iddet bitmeden boşanmış eşlerden birinin ölümü halinde mirasçılık da şu şekilde çözümlenir: Ric'î talâktan dolayı iddet bekleniyorsa eşler birbirlerine mirasçı olurlar Fakat boşama bâin ise veya son boşama hakkı kullanılmış ise iddet süresi içinde eşler birbirlerine mirasçı olamazlar. Eğer koca, peşinden öldüğü bir yatalak hastalık (maraz-ı mevt) durumunda eşini bâin talâk ile boşamış ise ve kadın da bu boşamaya razı değilse fakihlerin çoğunluğuna göre kocasına mirasçı olur.
B - ÇOCUKLARIN BAKIMI ve TERBİYESİ (Hadâne)
Evliliğin sona ermesinin bu evlilikten olma çocuklar üzerinde de birtakım sonuçları bulunmaktadır. Nesebinin sabit olması, emme döneminde ise emzirilmesi ve bakılıp büyütülmesi ile terbiye edilmesi, bu sonuçların başlıcalarını oluşturmaktadır. Nesep ve emzirme ile ilgili olarak önceki sayfalarda yer yer bilgiler verildiği için burada bir fıkıh terimi olarak hadâne veya hıdâne diye ifade edilen çocuğun bakım ve terbiyesi meselesine değineceğiz.
1. Hadâne Hakkı
Çocuğun doğumdan itibaren beslenmesini, bakım ve temizliğini belli bir süreye kadar en iyi bir biçimde annesi yerine getireceğinden hadâne hakkı öncelikle anneye tanınmıştır. Annenin şefkat, merhamet ve bu işlere dönük fıtrî becerisinin bulunması da bunu gerektirmektedir.
Bir kadının Hz. Peygamber'e (s.a.s.) gelerek "Ey Allah'ın elçisi! Şu benim oğlumdur. Karnım ona yuva, göğsüm pınar, kucağım da sıcak bir kundak oldu. Şimdi ise babası beni boşadı ve çocuğu benden çekip almak istiyor" biçiminde şikayette bulunanca O (s.a.s.), "Başkası ile evlenmediğin sürece onun üzerinde önce sen hak sahibisin" buyurmuştur.
Hz. Ebu Bekr de (r.a.) bir babaya karşı:
"Annesinin okşaması, kucağına alması ve kokusu çocuk bakımından senin yanında kalmasından daha hayırlıdır. Sonra çocuk büyüyünce seçimini yapar." demiştir.
Eğer anne bulunmaz veya aşağıda vereceğimiz yeterli hadâne niteliklerini taşımazsa bu hak sırayla anneanneye, babaanneye, öz kız kardeşe... geçer. Bunlardan sonra sıra babaya, dedeye, erkek kardeşe... gelir.
2. Hadâne Ehliyeti
Çocuğun bakım ve terbiyesi sorumluluğu kendisine verilen kişinin akıllı, ergin, bu işi yapabilecek güçte ve çocuğu hayat, sağlık ve ahlâkî bakımdan korumada güvenilir olması gerekir.
Hem kadın hem erkekte aranan bu ortak nitelikler yanında sadece kadında ve sadece erkekte aranan başka şartlar da vardır. Erkeğin müslüman olması, bakacağı çocuk kız ise ona mahrem olması; kadının çocuğa yabancı yani mahrem olmayan biriyle evli olmaması bu tür özel şartlardandır.
Türk Medenî Kanunu, çocukların bakım velayetinin boşanan eşlerden hangisine verilmesi gerektiği konusunda belli ölçütler ve şartlar koymamış, bunu tamamen hakimin takdirine bırakmıştır.
3. Hadâne Süresi
Söz konusu ettiğimiz hadâne, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi demek olduğundan bunun süresi çocuğun buna olan ihtiyacı ile orantılıdır. Hukukçular bunun süresini, çocuğun kendi başına yemek yeyip giyinebileceği yaşa ulaşmak olarak belirlemişlerdir.
Buna göre erkek çocukta yedi-dokuz; kız çocukta dokuz-onbir yaşlar, hadâne süresinin sonu olarak belirlenmiştir. Mâlikîlere göre bu müddet, erkek çocukta ergenlik çağına, kız çocukta ise evlenmesine kadar uzamaktadır.
Süre sona erince çocuğun sorumluluğu, hukukçuların çoğunluğuna göre babaya intikal ederken; Şafiî ve Hanbelîler kararın çocuk tarafından verileceğini, anne-babasından hangisini seçerse onun yanında kalacağını söylemişlerdir. Hz. Peygamber'in (s.a.s.), anne-babası boşanmış bir erkek çocuğu, onlardan hangisini seçeceği konusunda muhayyer bırakması ve Hz. Ebu Bekr'in az önce naklettiğimiz sözü, bu son görüşü teyid etmektedir.
4. Hadâne Masrafları
Çocuğun nafaka denen zarurî giderleri dışında kalan bakım masrafları ve diğer ihtiyaçları, varsa öncelikle kendisinin malından karşılanır. Kendi malı yoksa masrafları karşılamak görevi de babaya intikal eder. Eğer baba da fakir ise sırasıyla diğer nafaka borçlusu akrabalar bununla yükümlü olurlar.
Türkiye'de yürürlükte olan Medenî Kanun, "iştirak nafakası" adıyla bu masraflara her iki tarafın da kudreti ölçüsünde katılmasını öngörmüştür,
GENEL DEĞERLENDİRME
Evlenme akdi ve hukukî yansımaları ile evliliğin sona ermesi ve bunun doğurduğu sonuçlan içeren iki bölüm halinde sunduğumuz bu çalışma, bize, genel hatlarıyla İslâmın aileye bakışındaki temel hukukî çerçeveyi çizmiş oldu. Bir cümleyle özetleyecek olursak bu temel, Kur'ân-ı Kerîm'in ifadesiyle bir huzur ve sevgi kaynağı olan ailenin, bireylerinden hiçbirisinin haksızlığa uğramadığı ve yaratılıştaki kadın-erkek niteliklerine uygun bir yuva olmasını sağlamaktır.
Bunun için fıkhî düşünce kaynaklarının kendilerine sunduğu malzemeyi değerlendiren İslâm hukukçuları; âdil, ihtiyaçları gideren ve sosyal-hukukî istikrarı sağlayan bir aile hukuku düzeni kurabilmeyi hedeflemişlerdin
Tabiatıyla, içinde yaşanılan toplumun önkabulleri/telakkîleri ve mevcut örf-adet gibi etkenler de mezkur hedefin gerçekleştirilmesinde etkili olmuştun Bu sebeple olsa gerek, özellikle karı-koca arasındaki ev içi ve dışı rollerin dağılımı ve herbir tarafın hısım-akrabalarına dönük hak ve sorumlulukları tesbit edilirken, fıkıh eserlerimize, dönemin telakkîleri de yansımıştır.
Sözgelişi, kadının yemek hazırlamak ve temizlik dahil ev işlerini yapma mecburiyetinin hukuken bulunmadığı, kayınvalide ve kayınpederine bakıp ihtiyaçlarını görmek yükümlülüğünün olmadığı söylenmiştir. Buna karşılık hanımın haftada bir kere kendi ana-babasını, yılda bir kere kardeş, dayı-teyze, amca-hala gibi mahrem yakınlarını ziyaret etme hakkına sahip olup, bunun ötesinde kocanın bundan fazlasını engelleme hakkının bulunduğuna hükmedilmiştir. Hatta ağır hasta olan ana-babasıyla ilgilenmek üzere kocasının izni olmadan evinden ayrdan kadının, nafaka hakkını kaybedeceği hükmü tesbit edilmiştir.(bkz. el-Fetâvâ'l-Hindiyye, 1/556 vd.)
Aileyi sırf bir hukukî birliktelik olarak görmek, onun arka planında bulunan sevgi, huzur, yardımlaşma, fedâkârlık ve hayatı birlikte göğüslemek gibi nitelikleri yeterince dikkate almamak, bu tür mekanik sonuçlara götürebilir. Oysa gerek Kur'ân-ı Kerîm, gerek Hz. Peygamber'in (s.a.s.) aile anlayış ve tatbikatı çok daha müsamahalı bir yapıyı öngörmekte ve birçok alanı ahlâkî erdemlerin, fıtrat kurallarının ve akl-ı selimin çözümlemesine bırakmaktadır.
"Kadınların hakları maruf bir ölçüyle vazifelerine denktir. (Erkeklerin kadınlar üzerindeki hakları gibi, kadın ların da erkekler üzerinde hakları vardır)..." (Bakara, 2121)" ...Kadınlarla güzellikle geçinin..." (Nisa, 4/19), "...İyi kadınlar, gönülden saygılı olup, Allah'ın kendilerini korumasına karşılık saklı olanı muhafaza ederler.." (Nisa, 4/34).
"Kadınlarınızın iyi olması için çaba sarfedin, onlara iyi muamelede bulunun. Çünkü onlar hakkında, apaçık bir günah işlemedikleri sürece bundan başka bir hakka sahip değilsiniz... Eğer size itaat ederlerse, onların aleyhine bir yol aramayın" (Tirmizî, "Radâ" 11)
"Hz. Peygamber ev içi işlerini kızı Fâtımaya, dışarıdaki işleri Ali'ye vermişti." (İbn Hacer, el-Metâlibu'l-Âli-ye 2/39) "Ey kadınlar sizin göreviniz evinizle ilgilenmektir, cihadınız da evinizdedir." (Müsned, 6/68) "Çalışmaktan yorulan, değirmen çevirmekten eli yaralanan Fâtıma, Hz. Peygamber'den bir hizmetçi istemiş, Efendimiz ise şöyle buyurmuştur: "Ey Fâtıma, Allah'a karşı müttakî ol, Rabbinin farzlarını edâ et, ailenin işlerini yap, yattığında 33'er defa Sübhânallah, Elhamdülillah ve Allahu Ekber de. Bu, hizmetçiden daha iyidir." (bkz. Buhârî, "De'avât" 11; "Nafakât" 6)
"Kocası kendisinden hoşnut olarak ölen bir kadın, cennete girecektir." (Tirmizî, "Radâ" 10)
Genel değerlendirme makamında ancak verebildiğimiz bu birkaç nas örneği, bize aile gibi kutsal bir kurumun sadece hukukî bir yapı olmadığını, onunu ötesinde anlamlar taşıdığını göstermektedir. "İçinizden kendileriyle huzura kavuşacağınız eşler yaratıp, aranızda sev gi ve rahmet var etmesi, O'nun varlığının belgelerindendir. Bunlarda, düşünen toplum için dersler vardır." (Rûm, 30/21) mesajına muhatap olan müslümanlar, kendi toplumlarını, elinizdeki bu çalışma boyunca sergilemeye çalıştığımız model üzerine şekillendirmelidirler. Bu niteliklerle bezenmiş aileler, ahlâkî değerlerin olabildiğince tahrip edildiği, iffetsizliğin ve nikâhsız birlikteliklerin özgürlük diye takdim edildiği günümüzde, insanlığın devamı için bir şanstır.
En doğrusunu yine de Yüce Allah bilir...
İSLÂM AİLE HUKUKU
Y. Doç. Dr. Ahmet YAMAN
Konya S.Ü. İlahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder